A Lei 12.004/2009 alterou a Lei 8.560/92, regulamentando a investigação de paternidade. A lei determina que a simples recusa do réu em se submeter ao exame de código genético (DNA) gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.
Diante do exposto, a jurisprudência brasileira veem entendendo pela aplicação da Súmula 301 do STJ no presente caso. “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade“.
O presente dispositivo estabelece que, na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais e moralmente legítimos são válidos para fins comprobatórios.
Destarte, a Lei 12.004/2009 é baseada no entendimento sumulado pelo STJ, não trazendo novidades jurídicas sobre o tema. No entanto, o assunto é sempre debatido nos Tribunais, razão pela qual é imperioso ressaltar a necessidade de trazer a questão.
Diante do exposto, a Revista Gazeta do Advogado reuniu julgados sobre o tema com a finalidade demonstrar o posicionamento dos Tribunais quanto à questão apresentada. Vejamos:
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – PRESUNÇÃO JURIS TANTUM.
(…) A Súmula3011/STJ prevê expressamente que a presunção decorrente da recusa ao exame de DNA é relativa, nos seguintes termos: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”. A prova a ser produzida nos autos pelo autor não se mostra impossível. Isso porque não é necessário demonstrar o relacionamento amoroso decorrente de encontros esporádicos ou clandestinos, mas os fatos casuais, como os que decorrem do relacionamento de amizade, trabalho, faculdade, dentre outros. Precedente. Não se pode atribuir à recusa ao teste de DNA consequência mais drástica que a própria revelia do réu – situação em que o pedido não pode ser julgado procedente de plano -, cabendo ao autor a prova mínima dos fatos alegados. (…). (STJ – REsp 1508.671/MG) Publ. Em 11-9-2015)
RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE BIOLÓGICA – TENTATIVA DE COLETAR MATERIAL GENÉTICO DO SUPOSTO PAI.
Ainda que o exame pericial seja uma prova ímpar quando se trata de investigação de paternidade, é cediço que a ausência de sua realização não implica na impossibilidade do reconhecimento da paternidade biológica, isso porque, se na tentativa de efetuar a coleta do material genético o suposto pai esquivar-se indisfarçavelmente das intimações, acaba por gerar a presunção da pretensão, conforme expõe o artigo 2º-A, parágrafo único, da Lei n. 8.560/1992: ‘A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório. No mesmo sentido é o entendimento pacífico do Tribunal de Justiça, consolidado por meio da edição de sua Súmula nº 301, que preceitua in verbis: ‘Em ação investigatória, a recusa do suposto a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade. (…). (STJ – AREsp 527565 – Publ. Em 24-3-2015)
AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE RELAÇÃO AVOENGA.
A conversão do julgamento em diligência para produção de exame de DNA em ossadas do falecido suposto avô biológico e do falecido pai, ambos mortos há décadas, não se justifica ante a possibilidade de realização do exame adotando, para confronto material genético fornecido pelo autor e pelos réus, estes filhos do alegado avô biológica. A presunção de paternidade enunciada pela Súmula nº 301/STJ não está circunscrita à pessoa do investigado, devendo alcançar, quando em conformidade com o contexto probatório dos autos, os réus que opõem injusta recusa à realização do exame. Precedentes do STJ. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa, autorizando o magistrado a suprir a prova que se pretendia obter com o exame. (…).(STJ – REsp. 1.253.504/MS – Publ. Em 1-2-2012).
PROVA INDICIÁRIA ROBUSTA E CONVINCENTE.
Inexistindo a prova pericial capaz de propiciar certeza quase absoluta do vínculo de parentesco (exame de impressões do DNA), diante da recusa do investigado em submeter-se ao referido exame, comprova-se a paternidade mediante a análise dos indícios e presunções existentes nos autos, observadas a presunção juris tantum, nos termos da Súmula nº 301 do STJ. (…). STJ – REsp. 1.137.425/DF – Publ. Em 6-9-2011).
CERCEAMENTO DE DEFESA – ALIMENTOS – NECESSIDADE PRESUMIDA DA MENOR.
A não realização do exame de DNA não configura cerceamento de defesa quando o requerido não justificar a tempo sua ausência, mesmo sendo devidamente intimado da data da coleta e advertido de que sua falta supriria o resultado que se pretendia obter com a prova. Nos termos da Súmula 301 do STJ, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade. A fixação dos alimentos deve ser mantida quando equilibrar as necessidades do alimentando com as possibilidades do alimentante. (TJ-MG – Ap. Cív. 0845355-80.2008.8.13.0713 – Publ. Em 25-5-2015).
PROVA INDIRETA – ELEMENTOS E CIRCUNSTÂNCIAS DOS AUTOS.
O dever de sustento deve amoldar-se ao trinômio que o justifica (necessidade, capacidade e proporcionalidade), mormente por competir aos pais a assistência, guarda, criação e educação dos filhos menores (necessidade presumida), corolário sócio-jurídico do poder familiar, impondo-se a manutenção do quantum da pensão, pois condizente com a realidade dos autos. Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade (Súmula 301, do STJ) (TJ-MG – Ap. Cív. 1928740-13.2006.8.13.0313 – Publ. Em 29-7-2010).
AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE COM PEDIDO ANULAÇÃO DE REGISTRO – EXAME DE DNA EXCLUDENTE DA PATERNIDADE BIOLÓGICA.
Restou incontroverso nos autos que o autor não é o pai biológico da ré-apelante, tendo em vista o resultado negativo do exame de DNA, bem como o reconhecimento nos autos pela própria genitora-representante legal do réu. Não obstante, a representante legal da menor afirmar que o autor procedeu ao registro de forma voluntaria, não havendo nos autos qualquer outra prova em contrário. Saliente-se que, conquanto o laudo do exame de DNA possa ser considerado prova cabal da exclusão da paternidade biológica, o mesmo raciocínio não se aplica no que tange ao alegado vício de vontade, que não pode ser presumido em detrimento do superior interesse da criança quanto ao seu direito à paternidade de fato. Assim, consoante o princípio da proteção ao superior interesse da criança e do adolescente, tendo em vista que o autor desempenhou a função de pai da ré, mesmo que, por vezes, restrito às datas comemorativas, como atesta o laudo de exame social e o relatório psicológico nos autos, o vinculo afetivo não pode ser afastado apenas pela ausência de vínculo biológico, visto tratar-se de direito da personalidade da menor, do qual os seus responsáveis não podem livremente dispor. (TJ-RJ – Ap. Cív. 0024392-83.2009.8.19.0066 – Publ. Em 17-7-2015).
NEGATIVA DA SUPOSTA FILHA DE REALIZAR O EXAME DE DNA – PATERNIDADE SOCIOAFETIVA.
(…) Pai que, em nenhum momento, refuta ou nega o vínculo de afetividade construído ao longo dos anos com a filha, resultando, assim, prova incontroversa a caracterização da paternidade socioafetiva. Novos parâmetros que regulam as relações familiares, notadamente daquelas pautadas na socioafetividade, em que privilegia-se o afeto em detrimento do berço intrauterino. Negativa da filha em realizar o exame de DNA. Atitude plenamente justificável diante das circunstâncias fáticas que revolvem o presente litígio. Inaplicabilidade do verbete n.º 301 de súmula do superior tribunal de justiça. Mesmo em se tratando de teste de DNA, para que incida o teor do enunciado, é indispensável que a recusa tenha sido do pai, e em ação específica de investigação de paternidade. Nada obstante, eventual realização do exame de DNA, ainda que alcançasse resultado negativo, não teria o condão de, por si só, afastar a socioafetividade estabelecida entre os litigantes, cujos laços familiares se estreitaram desde o nascimento da filha, sendo mantido por mais de 15 anos, mesmo quando noticiado que não era o pai biológico da mesma. Alegação de ocorrência de vício na vontade do pai. O reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito quando demonstrado vício de consentimento ou falsidade do registro, conforme preconiza o artigo 1604 do código civil. O erro essencial, apto a anular a filiação assentada no registro civil deve restar evidenciado nos autos, de forma clara e robusta. Inexistência de qualquer elemento probatório apto a dar azo à pretensão do pai. (…). (TJ-RJ – Ap. Cív. 0003134-25.2008.8.19.0204 – Publ. Em 12-4-2013).
ALIMENTOS PROVISÓRIOS – NÃO COMPARECIMENTO AO EXAME DE DNA.
Investigação de paternidade c/c alimentos. Alimentos provisórios fixados liminarmente em 30% sobre os rendimentos do suposto pai que devidamente intimado, não compareceu a realização do exame de DNA. Presunção de paternidade que legitima a concessão de liminar para prestação da obrigação de alimentar. Agravante que não comprovou a impossibilidade de prestação da obrigação nos termos da decisão vergastada. Recurso que se nega provimento, nos termos do artigo 557, caput do CPC. (…). (TJ-RJ – AI 0053712-17.2011.8.19.0000 – Publ. Em 29-6-2012).
INVESTIGAÇÃO DE PATERNINDADE – PRESUNÇÃO.
Na ação de investigação de paternidade, a recusa da parte demandada em se submeter ao exame de DNA resulta na presunção de paternidade. Inteligência dos artigos 231 e 232 do Código Civil, 339 do Código de Processo Civil, Súmula nº 301 do STJ e 24ª Conclusão do Centro de Estudos. (TJ-RS – Ap. Cív. 70061774139 – Publ. Em 31-10-2014).
POSSE DE ESTADO DE FILHO – INDEPENDENTE DA PATERNIDADE BIOLÓGICA.
A recusa dos demandados. Pai registral e criança investigada em se submeter a exame de DNA, pleiteado pelo autor para ver declarada sua paternidade sobre o infante, pode constituir presunção da paternidade, mas não o suficiente para ensejar sua declaração se a manifesta relação sócio afetiva existente entre o pai registral e a criança está demonstrada na prova dos autos – estudo social e prova testemunhal. Posse de estado de filho caracterizada, independente da presumida paternidade biológica. (TJ-RS – Ap. Cív. 70043391887 – Publ. Em 16-12-2011).
ALIMENTOS URGENTES – PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE.
A decisão agravada, considerando presumida a paternidade, fixou alimentos provisórios em 30% dos rendimentos líquidos do agravante. O processo tramita desde 2011. O agravante apresentou suas justificativas (que restaram acolhidas) para o não comparecimento ao IMESC nas duas datas designadas anteriormente. Entretanto, sua ausência na terceira data designada para a realização do exame restou injustificada. A criança, atualmente conta com três anos de idade, e a necessidade aos alimentos é urgente, justificando-se a fixação de alimentos provisórios, com a presunção da paternidade, diante dos elementos e circunstâncias dos autos. (TJ-SP – AI 2064681-57.2014.8.26.0000 – Publ. Em 27-8-2014)
RECURSA DE DNA – OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS.
Presença dos requisitos autorizadores à concessão da antecipação dos efeitos da tutela. Há nos autos indícios suficientes de paternidade, decorrente da presunção incidente da constatação fática de sucessivas recusas a comparecimento a exame hematológico de DNA, além de outros elementos probatórios quanto ao efetivo relacionamento entre a genitora da infante e o suscitado genitor, tudo a justificar a concessão liminar de alimentos provisórios, fixados em patamar razoável (meio salário mínimo nacional vigente) comparativamente à condição da suposta filha (com tenra idade, de necessidades presumidas). (TJ-SP – AI 2038646-26.2015.8.26.0000 – Publ. Em 14-8-2015)
FUNDAMENTAÇÃO LEGAL
Lei 12.004/2009 – Altera a Lei no 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências.
STJ – Súmula 301 – Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.
Sobre autor: Elisa Maria Nunes da Silva – Editora da Revista Gazeta do Advogado – Bacharel em Direito pela UniverCidade – Pós-graduada em Direito Tributário pela Universidade Cândido Mendes
FONTE: Gazeta do Advogado