“Com base na lei se condenam pessoas a pena de prisão (para prejudicar) mas no momento em que se deve beneficiá-las (condições prisionais), nega-se a legalidade. Algo intolerável, beirando a hipocrisia”. Amilton Bueno de Carvalho.
Um dos debates mais comuns é acerca do cumprimento da pena – é a questão: o problema é que Fulano comete um crime e não cumpre nem metade da pena.
Mas então, é realmente preciso cumprir toda a pena? Essa pergunta terá duas respostas a depender de quem a formule.
Se alguém ver a pena como Retributiva, acreditando que a pena é justa em si, certamente defenderá que o sujeito do delito cumpra toda a pena imposta, isto é, a pena é justa em si e sua aplicação se dá sem qualquer preocupação quanto a sua utilidade. Ocorrendo o crime, ocorrerá a pena, inexoravelmente. O importante é retribuir com o mal, o mal praticado.
Se, de outro modo, onde eu me encontro, vermos a pena como Ressocializadora então o cumprimento total da pena não é o fim necessário, porque a intenção da pena, aqui, é reintegrar o sentenciado ao convívio social – e ele pode estar apto para o convívio social mesmo antes da totalidade da pena.
Pois bem. Para desenvolver o meu argumento a favor da não necessidade do cumprimento total da pena é preciso apresentar qual é, na minha concepção, a função do Direito Penal.
O Direito Penal não é nenhum instrumento eficaz de solução dos conflitos – muito menos de prevenção. Muito menos de prevenção, pois já dizia Alexandre Moraes da Rosa,
o Direito Penal não pode dar mais do que se pede a ele, ou seja, o Direito Penal sempre chega atrasado e não possui os efeitos que promete. O Direito Penal engana quem deseja ser enganado. O encaminhamento da questão social não pode ser realizada pela prisão dos miseráveis.
Eis aqui, então, um grande ponto: Direito Penal vs. Questões Sociais. Em um país miserável e desigual como o nosso, o Direito Penal é construído, principalmente, para punir os que não se adaptam ao sistema. E é por isso que “o direito penal sempre chega atrasado”, porque quando ele chega os inúmeros fatores que determinam a prática de um crime já se fazem presentes nas histórias pessoais de cada indivíduo delinquente. Por exemplo, podemos tirar a história de Nem da Rocinha, onde, segundo o livro O Dono do Morro, a doença da filha foi o ponto de partida que levou Antônio Bonfim Lopes, então um trabalhador responsável por uma das equipes de distribuição da revista com a programação da Net, a se tornar o Nem, chefe do tráfico da Rocinha, no Rio de Janeiro, a maior favela da América Latina.
E o número de pessoas que entraram no mundo do crime em razão da desigualdade social é imenso: basta vontade para ouvir estas pessoas…
Esse é o ponto primeiro. O Direito Penal não resolve absolutamente nada: no máximo é um remédio para passar um pouco da dor.
Passar um pouco da dor. Eis o nosso segundo ponto e o caminho à conclusão do meu pensamento. Por que a pena não tem que necessariamente ser cumprida integralmente? Porque a função da pena é reintegrar o sujeito à sociedade. Se o sujeito, com menos tempo do que a pena prevista, mostrar-se apto para o convívio em sociedade qual a razão para não permitir sua liberdade?
Muitos crimes são cometidos por pessoas sem nenhum perfil de criminoso serial e que cometem, na fatalidade da vida, um único homicídio: um desentendimento, uma explosão de emoção, um acidente… Esse réu, então, pega 10 anos de prisão. Há a necessidade de manter preso por 10 anos, num sistema prisional como o nosso, que mais parece um calabouço da idade média, alguém que muito provavelmente não voltará a comer outro crime? Digo provavelmente porque também pode ser colocado na lista de coisas prováveis o fato de que nós também podemos em algum momento cometer algum crime…
Ora, o tempo de prisão pode ser justamente a causa de uma não recuperação do sujeito em sociedade – principalmente se levarmos em conta o estado de pobreza da maioria dos condenados: sofrem com a desigualdade na liberdade e com o descaso na privação dela. Mais tempo preso é menos tempo com o mundo exterior – e menos tempo com o mundo exterior é menos possibilidade de um convívio saudável quando receber o direito à liberdade.
O exame Criminológico
Se eu defendo, então, que o que deveria contar para a concessão da liberdade é a aptidão do sujeito para a vida em sociedade e não o tempo concreto da pena imposta, então eu defendo que é uma equipe formada por psicólogos, psiquiatras e assistentes sociais que deveria determinar a soltura de um detento e não o poder judiciário. A lei não dá conta da complexidade do comportamento de ninguém.
Por sorte no Brasil, pelo menos em teoria, não é obrigatório o cumprimento absoluto da pena. Por aqui funcionava assim,
Art. 112 da Lei de Execução Penal. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
O problema é: é o juiz das execuções quem decide, deferindo ou não, a progressão a partir do exame criminológico. A decisão sobre a progressão não é tomada pelo diretor do estabelecimento penitenciário ou mesmo pelos técnicos (assistente social, psicólogo e o psiquiatra) que acompanham a execução da pena, mas pelo juiz de direito. Pior: sequer a sentença deste está adstrita à opinião daqueles. Pode servir-se de suas opiniões, mas estas não são vinculativas. Traduzindo: um grupo de profissionais pode chegar à conclusão, em conjunto, que tal pessoa está apta conviver em sociedade e o juiz, com base num conjunto de letras da lei e do livre convencimento, achar que não, que não há razão para a liberdade. É um absurdo!
É o juiz, sim, quem deve determinar se Fulano progride de um regime a outro ou se fica ou não em liberdade, mas penso que de posse de um laudo criminológico que afirme a capacidade de vida em sociedade e não reincidência do crime, a negativa da progressão ou liberdade seja arbitrária.
Neste sentido, os que caem na onda de um conservadorismo e vingança penal, exigindo que quem pratica crimes cumpra a integralidade da pena, age de forma antidemocrática e fora dos padrões modernos, querendo a volta de uma idade média onde quanto mais sofrimento, com toda desproporcionalidade, era melhor.
O máximo de tempo preso não muda a cabeça de ninguém para o bem. E o magistrado, com todas as vênias, não tem aptidão profissional para desmerecer um laudo criminológico que ateste a capacidade da progressão de regime ou a liberdade de alguém.